"Nada inhibe a cada magistrado de su incuestionable derecho democrático a disentir con el modelo de elección establecido por la ley y a postular otro diferente, pero ese debate necesario ante la parálisis de una institución indispensable para el funcionamiento del Poder Judicial de la Nación no tiene nada que ver con una inconstitucionalidad manifiesta. Es perfectamente posible que la elección por listas y por partidos políticos genere dificultades, pero también las ha generado la elección estamentaria, cuyas consecuencias están a la vista", dijo el juez Raúl Zaffaroni en su voto disidente, en el que asegura que la reforma del Consejo de la Magistratura es constitucional.

A partir de su experiencia como redactor de la actual constitución - fue convencional constituyente en 1994 - Zaffaroni consideró que la reforma constitucional se caracterizó por perfilar instituciones sin acabar su estructura. "En todos los casos -y en el del Consejo de la Magistratura en particular- se argumentó que una mayor precisión constitucional padecería de un supuesto defecto de reglamentarismo. En el propio seno de la Asamblea de Santa Fe se advirtió reiteradamente el riesgo que se corría con esta novedosa modalidad constitucional, puesto que es inevitable que la política coyuntural ocupe los huecos estructurales que deja abiertos el texto constitucional, con las soluciones que le dicte la circunstancia de poder de cada momento, no por corrupción y ni siquiera por razones contrarias a la ética, sino por la simple dinámica esencialmente competitiva de la actividad política, que irremisiblemente mueve a ocupar todos los espacios de poder que se le ofrecen en cada ocasión. Se corrió el gravísimo riesgo de introducir una institución novedosa sin estructurarla."

En una parte de los considerandos hizo alusión a la actual coyuntura política."El caso exige un extremo esfuerzo de prudencia para separar con meticuloso cuidado la opinión o convicción personal acerca de la composición y elección del Consejo de la Magistratura de la pregunta acerca de la constitucionalidad de la ley en cuestión. De lo contrario, se excederían los límites del poder de control de constitucionalidad, para pasar a decidir en el campo que el texto dejó abierto a la decisión legislativa, sólo por ser ésta contraria a las propias convicciones acerca de la integración y elección de los miembros del Consejo. Interpretar la representación en el puro sentido del contrato de mandato del derecho privado es una tentativa de salvar lo que el texto no ha salvado. El argumento contrario corre con la ventaja de que la representación estamentaria en la Constitución nacional es una excepción, en tanto que la regla republicana es la representación popular", expresó Eugenio Raúl Zaffaroni.

" Es claro que la ley sancionada por el Congreso nacional no se filtra por los resquicios del texto, sino que penetra por las enormes brechas que éste dejó abiertas a la ley infraconstitucional" agregó.

"Es perfectamente posible que la elección por listas y por partidos políticos genere dificultades, pero también las ha generado la elección estamentaria, cuyas consecuencias están a la vista. Puede ser que esta nueva estructura esté condenada al fracaso, pero más allá de las convicciones personales -que no son del caso expresar, aunque pueden rastrearse en los antecedentes de la propia Asamblea Reformadora y en publicaciones de la época-, considerando el texto tal como fue incluido en la Constitución, no se le puede negar al legislador el espacio para ensayar una estructura diferente ante una crisis, apelando para ello a una interpretación limitadora procedente del derecho privado. Es factible incluso que se trate de un nuevo error político, pero no todo error político es una inconstitucionalidad manifiesta" consideró el prestigioso jurista.